Vol.604 刘智慧：习惯作为民法法源的类型化分析 | 习惯与法源
习惯作为民法法源的类型化分析
——以《民法总则》第10条的适用为中心
刘智慧 中国政法大学法律硕士学院教授。 | |
原文发表于《新疆社会科学》2017年第4期
为便于阅读略去本文脚注
感谢刘智慧老师授权“法律思想”推送本文
摘要
在我国全面施行依法治国、建设社会主义法治国家的当下，在将制定法作为主要法律渊源的同时，鉴于考虑到人类认识的局限性和制定法的封闭性，以及社会发展所要求的法律需要具有相当开放性和包容性，将习惯法作为法律渊源以解决这一冲突，便具有了更为特殊的意义。在这样的背景下，我国《民法总则》第10条认可了不违背公序良俗的习惯具有民法法源的地位，由此可知并非所有的习惯均可以作为民法法源，为避免司法实践中适用该条文的混乱，本文力图在明确习惯不同于习惯法的基础上，分析对习惯进行类型化的意义，并检视不同类型的习惯是否能够作为民法渊源。
关键词
习惯 民法法源 类型化 《民法总则》
一、问题的缘起：
习惯不同于习惯法
习惯法被认为是最古老的法律渊源，甚至早有考证认为，早期的成文法基本属于习惯法的汇编，古希腊、古罗马王政共和以及在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法也均是主要法律渊源。尽管自十八世纪至十九世纪初这一段时间，世界上不少国家和地区在理性主义思潮影响下，为谋求法律的统一，开始大规模编纂法典，并且有了开始否认习惯法效力的倾向，如英国法学家梅因就认为习惯法只有发展为成文法，才可能具备法律一般应该具有的公开性、普遍性与可预见性等基本特性。法国议会甚至曾经于其通过的一项法律中明确规定，在民法典通过后，一般的或地方的习惯将不再具有法律效力。但从十九世纪历史法学派的观点开始占据统治地位之后，不少传统大陆法系国家和地区又开始排除“成文法万能”思想，重新开始确认习惯法在法律渊源体系中的地位，这一现象在民事立法方面尤甚。在传统英美法系国家，许多判例的裁判原则也都吸收了风俗习惯、交易习惯以及行业惯例等的价值理念和判断规则。有学者曾考证，当今各国法制，不论其法典本身有无明文规定，在民事方面普遍承认习惯法为一种民法法源。庞德曾经也指出，在现代英国法上，习惯法仍属于一种重要法源，在许多领域与成文法具有同样的权威。
习惯法可以作为法律渊源，而习惯法的形成源于习惯，但对于哪些“习惯”是否可以作为法律渊源的判断，学界一直学说纷呈，其中的同质说和异质说为具有相当代表性的两种针锋相对的学说，二者观点的分歧主要在于习惯与习惯法是否具有本质区别。其中，异质说又可以分为“国家认可说”与“自动生效说”两种观点。这两种观点的主要区别在于：可以作为法律渊源的习惯是独立于国家制定法还是仍需要由国家认可。持“国家认可说”者认为，在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，只有由“国家认可和有国家强制力保证实施……”的习惯才可以具有法律效力；而持“自动生效说”者认为，习惯法是独立于国家制定法之外的，只要“已经确定，被人们所公认，具有一定的强制性”的习惯就自动具有法律约束力。如日本的法社会学家千叶正士将习惯法称之为“非官方法”，是指非由官方权威正式认可、而是由一个国家之内或者他国的人们在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。需要注意的是，虽然这两种观点各异，但毫无疑问这两种观点也有一个共识，就是均提示习惯不同于习惯法。
沈宗灵：《比较法研究》，北京：北京大学出版社，1998年
二、对习惯进行类型化分析的意义
我国《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该规定在继续将法律作为我国民法的基本渊源的同时，明确认可了不违背公序良俗的习惯在处理民事纠纷中具有民法补充法源的地位，体现出立法者对于制定法与习惯法的关系的理性认识，也体现出立法对于习惯作为客观存在的尊重。同时，该规定也显示出并未采用以上同质说的观点，而采用了异质说。然而，到底哪些“习惯”有利于维护“公共秩序”，哪些习惯属于“善良风俗”，却需要由法官在司法实践中进行自由裁量。以《瑞士民法典》第1条的规定来看，该规定保持了民法渊源的开放性并赋予了法官在运用习惯裁判时的自由裁量权的同时，也对习惯的司法适用进行了两个方面的限制：其一，只有在法律没有就某种事项作出规定时法官才有可能援引习惯裁判；其二，并非所有的习惯都可以作为案件裁判的依据，只有公认的惯例（即习惯法）可以成为裁判依据。这实质上是建立了一种将习惯导入司法的制度机制。
从我国法史观察，在《民法总则》通过之前，习惯法在我国立法和司法中一直扮演着不可或缺的角色。自我国从清末以来开始移植西方法律制度时起，立法者曾经相当重视法律与习惯之间的关系。从清末对民商事习惯的调查就可见一斑。建国后的多部法律和行政法规均以明确的条文形式尊重并认可习惯。这些法律涉及的领域甚广，几乎遍及方方面面的社会关系。在民事立法方面，更是一直明确认可习惯法作为处理民事纠纷的法源。这些法律多涉及物权、债权、婚姻、继承等民事法律关系。如1950年的《婚姻法》在原则上列举禁止结婚诸情形的同时，明确规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”为例外；《民法通则》第142条也规定了在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例；我国《物权法》第 85 条则规定了在法律、法规没有规定的情况下，可以按照当地习惯处理相邻关系。
从司法层面看，不少司法文件肯定习惯在处理纠纷中的重要意义。如早在1951年7月18日，最高人民法院西南分院在《关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中就明确指出，对于这一继承问题，在不违反政策精神的前提下，则可依当地习惯酌情处理。而在1953年6月15日，中央人民政府司法部《关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》中，也认为对于不同民族结婚后所生子女应属何族，应根据群众的一般习惯来决定。2004年，最高人民法院发布的《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》中，确立了“彩礼返还的民间规则”，这实际上是在部分吸收和认可习惯的基础上对广泛存在于社会生活中的民间习俗进行了确认。2009年7月，最高人民法院印发了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，依该意见第17条的规定，有关组织在调解过程中，在不违反法律、行政法规规定的强行性规范的前提下，可以参考有关的行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范来引导当事人达成调解协议。而且，有地方法院曾经专门整理民风民俗，并研讨其对民事审判的影响。一些法院的法官则早就开始重视援引民间习惯来解释法律或填补漏洞。但与此同时需要关注的另一个现象是：现代社会中，制定法的调整程度越来越详尽，规则越来越具体，留给习惯调整的空间日益缩小，故而习惯直接作为案件裁判依据的作用正在逐步减弱。也正因为如此，美国大法官卡多佐曾经指出，在普通法的发展中，习惯在今天的创造能力已经不如从前。目前民商事裁判中，涉及习惯领域众多，不可能将所有习惯都认定为民法渊源，更不能将所有习惯都直接作为司法裁判的依据。在这种背景下，进行类型化分析应当说是提出科学适用习惯方法的有效手段，以下本文将对于实践中最可能被作为民法渊源的交易习惯、村规民约以及少数民族习惯作一类型化检视。
王伯琦: 《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年
三、对具体习惯的类型化检视
（一）交易习惯
交易习惯在民商事交往中具有重要意义，各国和地区民商事法律均赋予交易习惯重要的地位。对于这些条文中的“交易习惯”，实践中有不同的解读。为此，最高人民法院总结司法实践经验，力求对司法实践中认定交易习惯进行指引，于是在《合同法解释（二）》第7条中列举了两种常见的交易习惯供司法实践参考。尽管该司法解释的规定仅仅针对《合同法》中交易习惯的认定，但我们可以从中发现认定交易习惯的下列基本裁判思路，或者说，在司法裁判中，对于可以作为民法渊源的交易习惯的认定，我们需要区分两种不同情形分别予以考量。
1.情形一：诉称的“交易习惯”是在行为人当地或者在某一领域或者行业中被通常采用，并为交易对方行为时所知道或者应当知道的做法。
首先，这种情形下的交易习惯认定需以所诉称“交易习惯”在当地或者在某一领域或者在某一行业的交易实践中被“通常使用”为前提。或者说，所诉称的“交易习惯”实际上属于德国法学家拉伦茨所称的，已经成为在社会生活实践中自发地调整人们的行为的规则，也是为特定区域、行业或者领域内的社会成员所普遍认可的规则，成为了这些社会成员的共同法律信念。正如美国法学家格雷所言，法官一般会将被合同当事人指定了特别含义的，或者是由普遍实践加以确定的，解释为习惯。当然，鉴于法律关系的类型不同，无须划一的规定“通常”的标准，而需要法官根据具体的纠纷自由裁量。萨维尼曾经提出，在认定某一行为规则是否属于习惯时，其必须存在较多数量的行为，能在足够长的时间内重复出现。笔者认为，在具体的法律关系中，可能是依采用时间的长短、采用人数的多寡等来判断，也可能是依反复使用的频率来判断，还可能需要裁判者综合各种因素来判断。
其次，这种情形下还需要所诉称“交易习惯”是当事人行为时所知道或者应当知道且不排除适用的做法。一则是因为，司法适用的基础是解释，而解释的宗旨是探求当事人的真意，如果当事人在行为不知道也不应当知道某交易习惯的存在，就不能以此推定当事人有适用该交易习惯处理其纠纷的意思。二则在民商事领域，法无明文禁止即自由，尤其是在交易领域。如果当事人已经在行为时已经明确表示对某交易习惯予以排除适用，则在司法适用过程中就不应适用该交易习惯处理当事人之间的纠纷。
2.情形二：诉称的“交易习惯”是当事人双方经常使用的习惯做法。
这种情形下的交易习惯认定以所诉称“交易习惯”在当事人双方的交易实践中“经常使用”为前提。私法崇尚意思自治，既然诉称的“交易习惯”已经是当事人双方“经常使用”的习惯做法，则说明该交易习惯符合当事人的意思，并已经获得当事人的认同与信赖，自当予以尊重。正如《法学阶梯》中在说明习惯和法律的关系时所称的，习惯“经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律”。基于此，司法者将其认定为交易习惯并以此分配和确认当事人之间的权利、义务，必然有利于利益的均衡处置。
当然，对于是否构成“经常”的判断，与上文对于“通常”的判断一样，需要法官根据具体的纠纷自由裁量。不过，对于这种情形下诉称的“交易习惯”是否构成“经常”，在具体的法律关系中，鉴于当事人间法律关系的存续期间或长或短，仅依使用时间的长短来判断无疑是不妥的，可以依反复使用的频率来判断。
对于上述情形下交易习惯的判断，在司法实践的具体适用中还需要注意两个方面：其一，无论上述那种情形，可以作为民法法源的交易习惯的内容都必须是不违反影响当事人行为效力的法律或者行政法规的强制性规定的做法。如果法律、行政法规的强制性规定旨在对当事人的行为效力予以否定评价，则即使该交易习惯已经在一定的群体中具有较为普遍的公信力，也不应使用该交易习惯处理民商事纠纷，否则必将损害法的统一性和可预见性。其二，不得违反公序良俗。
（二）村规民约
我国是一个农业大国，尽管我国已经在快速推进城镇化进程，但目前仍有近九亿的农业人口，其中六亿多是农村常住人口。即使在城镇化率达到70%之后，今后也还会有4亿多人口继续生活在农村。而且，不少村庄历史悠久。所谓村规民约，通常认为是指根据当地的实际情况，依照村民集体的意愿，经过一定的民主程序而讨论确立的一系列行为规范，涉及村民的权利和义务，村风民俗、婚姻家庭、计划生育是村民实施村民自治、民主管理和自我服务的基本依据。
从村规民约的形成过程来看，其本质上是村集体中社会成员共同意志的表达，是村集体社会成员共同协商的直接结果，其得到村集体成员的普遍认可，具有强大的群众基础。在广大的农村地区，对于村规民约，生活于其间的村民从小就开始熟悉它，对于它有着良好的心理认同、尊重和依赖，眼见或者亲历它被实践，在这个过程中，村民们形成共同的价值利益取向。正如罗马法学家尤里安指出的，在无成文法的情况下，也有理由为所有人所遵守，即我们没有理由不把被人们称为是由习俗形成的，人民决定接受且根深蒂固的习惯作为法律来遵守。尤其是在我国制定法立法程序和机制均相当复杂，且无法及时准确的反映社会生活的实际需要，往往具有滞后性的背景下，肯定符合一定条件的村规民约具有法律渊源具有很大积极意义。
依我国《村民委员会组织法》第27条之规定，村规民约由村民会议制定，并报相应人民政府备案；村规民约不得与现行法和国家的政策相抵触，也不得有侵犯村民的民事权利的内容。从权力渊源上看，村规民约的效力源于《宪法》和《村民委员会组织法》的明文授权，理论上其只能在现行法的框架下运行，而从村规民约的内容来看，事实上的确有大量的现行法或者直接显现于村规民约，或者是现行法在村规民约中被引申和细化，这使得村规民约与国家现行法在目标、内容等方面具有一些内在的共同性，往往村规民约所不容的某些行为也为国家现行法所禁止，村规民约所提倡的某些行为也为国家现行法所保护。然而，村规民约中体现最多的还是当地特有的风俗习惯和道德传统，这使得村规民约与国家现行法之间的冲突甚为常见。
尤其是依《村民委员会组织法》第四章“村民会议”第22条、第26条及第28条之规定，村规民约只需经村民会议到会人员的过半数表决同意即可通过，且只需要履行备案程序，所以容易发生少数意志对多数意志的不自愿服从，这样简单的多数决形成机制就可能导致村规民约中存在侵犯村民民事权利的违法内容。这样的情形在实践中并不鲜见。实践中，这些内容尤其集中于家庭婚姻继承这些“固有法”领域，不少村规民约中就有明显歧视并侵害妇女、寡妇等人身权和财产权的内容，如有的村规民约明文将继承人限定于男性继承人，有的村规民约规定不允许寡妇改嫁，禁止嫁出去的女儿享有继承权，如此等等。由此，有必要在村规民约与现行法律、行政法规之间寻找平衡点。对此，美国法学家埃德加·博登海默曾经指出，法院不能以一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利。也就是说，并非所有的村规民约在司法实践中都可以作为法律渊源用来处理纠纷。具体的，对于与现行法律原则相抵触的村规民约，就需要慎重对待，制定法还是习惯何者优先适用，以及村规民约的效力等这些问题均需要具体问题具体分析，而目前司法实践中对此的态度也不是“一刀切”的认为村规民约具有优先效力。
（三）少数民族习惯
少数民族习惯，主要是指调整少数民族地区内部发生的社会关系的一些行为规则。从形成方式来看，有的少数民族习惯是少数民族地区多年自然形成的，有时是约定形成的，不同少数民族的习惯一般伴随着各自民族的形成、发展而逐渐产生和不断演变，反映着少数民族的生产生活方式。对少数民族习惯的效力，国际法上原则上采取概括性直接承认的方式，认可少数民族可以保持和发展其既有独特习俗和司法习惯，但在少数民族习惯的实际适用方面，也并非简单地予以全盘肯定，而是会要求各少数民族习惯不能违反国际人权标准，并遵守国家法律。如《联合国土著民族权利宣言》第34条以及《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》第4条均作类似规定。我国是个多民族国家，每个民族都有着自己独特的发展历程和特色文化。少数民族习惯，也是少数民族文化的重要体现。我国国务院新闻办公室历年发表的《中国人权事业的进展》白皮书，每年都有对我国保障各民族自治地方的自治权的关注，也有对我国在社会生活中对于少数民族的风俗习惯和传统文化的尊重和重视状况的反映。我国国务院新闻办公室每次发布的五年《国家人权行动计划》也都高度关注少数民族的民族习惯，这是加快少数民族和民族地区发展的重要环节。建国以来，我国立法在各个层面，从不同角度，于诸多领域都尊重少数民族的风俗习惯。
从宪政层面看，我国1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条就明确规定我国各少数民族均有“保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由”，我国《宪法》第1章总纲第4条第4款进一步明确肯定了这一点。此外，为具体落实这一宪政精神，我国《民族区域自治法》第6条第二款以及第10条等明确规定由民族自治地方的自治机关负责保障本地方各民族保持或者改革自己的风俗习惯，允许各民族自治地方的自治机关，在不违背宪法和法律的原则下，可以根据本地方的情况，采取特殊政策和灵活措施。
在民事立法层面，原《民法通则》第151条就允许各民族自治地方的人民代表大会在不违反法律原则的前提下，可以结合当地民族的具体情形，制定变通的或者补充的规定。在具体的民事领域，对少数民族习惯的尊重在婚姻家庭继承领域体现的最为明显。例如，我国现行《婚姻法》第50条以及《继承法》第35条均规定民族自治地方的人民代表大会在不违背法律基本原则的前提下，可以结合当地民族在婚姻家庭或者财产继承方面的具体情况，做出变通的或者补充的规定。
在其它综合性法域，我国现行立法也保持着对少数民族习惯的高度尊重。例如，依我国《旅游法》第 10 条和第13条的规定，旅游者的民族风俗习惯应当得到尊重，同时旅游者在旅游活动中也应当尊重当地民族的风俗习惯。甚至关于“放假日期”这一问题，我国《全国年节及纪念日放假办法》第 4 条针对少数民族节日还作了特别规定，授权各少数民族聚居地区的地方人民政府，对少数民族习惯的节日依本民族的民族习惯规定放假日期。
各少数民族的族群秩序建构基本上是在本民族人民的生产、生活实践等诸多因素作用下形成的。各地的少数民族世世代代都带有本民族习惯的烙印，且具有相对的封闭性。尤其在少数民族地区，对少数民族习惯的遵守往往是当地族民的一种相当普遍的自发的内心确信，且不少少数民族习惯就是《法学阶梯》中被定义为习惯的“由最广泛的同意所认可的长期习俗”，所以，我们在司法实践中要正确适用少数民族习惯，就必须正确认识少数民族族群秩序形成的历史和文化背景，考量少数民族习惯运作的特质，不能一味的用全国普遍有效的法律强制影响少数民族固有的社会秩序。
高其才：《瑶族习惯法》，北京：清华大学出版社，2008年
本文系#习惯与法源#专题第5期
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